Verbiedt de wet een christelijke school om een openlijk homoseksuele docent te ontslaan? Volgens mr. A. Klaassen is met de interpretatie die minister Plasterk aan de wet geeft, zeker niet het laatste woord gezegd.
De kwestie rondom de school teEmst beroert de gemoederendoor toedoen van een (over)-ijverig bewindsman. Een minister –ook van bijzonder onderwijs– die door zijn lobby voor tolerantie aan de geloofwaardigheid en respect die hem op grond van zijn ambt toekomen afbreuk doet. Daarbij stoort evenzeer dat Plasterk zich opwerpt als onbezoldigd juridisch adviseur van de homolobby. Eerst met zijn brief aan christelijke scholen, waarin hij zijn interpretatie van de wet tot norm verheft, en vervolgens door het COC te adviseren de kwestie voor te leggen aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB).
Hoewel duidelijk is dat de uitleg van de minister slechts één mogelijke interpretatie is naast andere, blijft het vanuit de scheiding der machten bezien bedenkelijk dat een minister tracht zijn uitleg van de wet op te dringen. Of in de woorden van SGP-voorman Van der Vlies: „De seculiere dictatuur is misbruik van gezag.”
Tijd voor een tegengeluid. In het RD (20 mei) werd al aangegeven dat de enkelefeitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) nooit rechterlijk is getoetst. De vraag blijft: gaat een reformatorische school überhaupt buiten zijn boekje door een zich verklarende docent te ontslaan?
Kantonrechter
Deze vraag staat in beginsel los van wat de CGB ervan zou vinden. De CGB heeft geen gezag over het bijzonder onderwijs, en doet geen bindende uitspraken. Een rechter mag daar acht op slaan, maar kan ze ook naast zich neerleggen, zoals het geval van een handenweigerende moslim laat zien.
De vraag is dus vooral interessant wat de rechter ervan vindt. Hoewel precedenten ontbreken, zijn in dit kader enkele overwegingen de moeite waard.
Allereerst de pragmatische kwestie van de kans op een rechts-zaak. Die moet door de docent worden opgestart – een reforma-torische school kan een dienstverband zonder meer opzeggen. Als de werknemer wil procederen moet dat in eerste instantie via een procedure bij een geschillencommissie, die vaak verplicht is voorgeschreven.
Als een docent het ontslag uiteindelijk rechtens wil aanvechten, is de kantonrechter daarbij bevoegd. Die is doorgaans pragmatisch en dwingt partijen niet tot samenwerking als die niet langer vruchtbaar lijkt.
De volgende voorbeelden kunnen in dit kader worden aangehaald. De kantonrechter Almelo sprak zich eens uit over een samenwonende docent op een reformatorische basisschool. Zijn privéleven ging de werkgever niets aan, stelde de leerkracht. De school voerde aan dat een buitenechtelijke relatie niet uitsluitend in de privésfeer valt, gelet op de eigenheid van het onderwijs aan een reformatorische school, liggend in de eenheid van gezin, kerk en school, wortelend in de belijdenis. De kantonrechter kon dit „billijken” en ontsloeg.
Eenzelfde lijn volgde de kantonrechter Amsterdam bij een islamitische school die haar homoseksuele directeur wilde ontslaan. Aangenomen werd dat er geen werkbare relatie meer viel te onderhouden en dit leidde tot ontslag.
Enkele feit
Op grond daarvan kan het voorzichtig vermoeden worden geformuleerd dat een ontslag, gebaseerd op een levensovertuiging c.q. -wijze van een docent die in strijd is met het gereformeerd belijden conform de grondslag, niet kansloos is.
Maar hoe zit het dan met die enkelefeitconstructie? Een school mag toch niet ontslaan (of niet benoemen) op grond van het enkele feit dat iemand praktiserend homoseksueel?
Allereerst moet worden gezegd dat de AWGB in veel rechtspraak niet zo’n belangrijke rol lijkt in te nemen. Bovendien bestaan er scholen die geen vereniging zijn, maar zelfstandig onderdeel van de kerk waaraan zij verbonden zijn. Als een school uitgaat van één of meer kerken van hetzelfde verband, is het mogelijk om te opereren als onderdeel van die kerk(en).
De AWGB is niet van toepassing op „rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd.” Op grond hiervan kan worden betoogd dat zo’n ‘kerkschool’ buiten de AWGB valt. Wellicht is het op grond hiervan raadzaam dat scholen die het aangaat op dit punt nog eens hun mogelijkheden bezien.
Als echter wél vol getoetst zou worden aan de AWGB, blijft de vraag of in een geval van een praktiserend homoseksuele leerkracht ontslag onmogelijk is. Het antwoord hangt af van de vraag naar bijkomende omstandigheden. Die kunnen er al snel zijn. Ik denk maar aan het feit dat naast het principiële geschilpunt in de praktijk snel sprake is van een verstoorde werkrelatie.
De AWGB verbiedt ontslag wegens ”enkele feiten”, omdat dit direct onderscheid maakt. Daarop wordt als uitzondering toegelaten dat een instelling van bijzonder onderwijs „eisen stelt, die nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag.” Deze uitzonderingsbepaling houdt verband met de vrijheid van onderwijs.
Venijn
Deze uitzonderingsmogelijkheid wordt weer ingeperkt door de volgende regel: zo’n eis ter verwezenlijking van de identiteit mag niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van homoseksuele gerichtheid. De CGB heeft hiervoor criteria ontwikkeld: een beroep op de uitzonderingsbepaling is gegrond als de maatregel jegens de docent nodig is gelet op de grondslag én als het beleid consequent is. Uitgaand van consequent beleid van een school mag dus worden aangenomen dat een rechter aanneemt dat een ontslagmaatregel in lijn is met grondslag en doel.
Het venijn zit hem evenwel in de staart: als aan deze voorwaarden is voldaan, volgt de laatste beoordeling of de maatregel niet uitsluitend is gegrond op „het enkele feit” van de homoseksuele gerichtheid maar of sprake is van bijkomende omstandigheden. De minister gaf destijds bij de behandeling van de AWGB in de Tweede Kamer aan dat het feit dat een homoseksuele leraar daadwerkelijk gaat samenwonen, geen bijkomend feit is, maar samenhangt met de seksuele gerichtheid die wordt beschermd.
Het kabinet heeft daarbij echter ook het volgende meegedeeld: „Maar wanneer er sprake is van meer dan dat enkele feit, als een leerkracht niet langer de overtuiging van de school draagt en uitdraagt, dan gaat het om iets anders, namelijk om het functioneren van die leerkracht in het verband van de betrokken school (…) Het gaat in deze om de opstelling van een leerkracht die zorgt voor twijfel over de vraag of deze leerkracht nog wel achter de grondslag van de school staat en of deze leerkracht nog wel langer in staat is om op een geloofwaardige wijze de grondslag van de school uit te dragen. Het gaat dus om gedragingen die voor de bijkomende omstandigheden zorgen en die zich dus naast het enkele feit voordoen, om gedragingen die afbreuk doen aan het functioneren van de leerkracht op een bepaalde school met een bepaalde opvatting.”
Hieruit blijkt dat de oplossing moet worden gezocht in het aanspreken op bijkomende feiten en omstandigheden die er tezamen met de homoseksuele gerichtheid toe leiden dat „in het verband van de school” de docent niet langer meer geloofwaardig als ambassadeur van de grondslag kan fungeren. Als zo’n samenhangende gedraging kan bijvoorbeeld gelden het onvermogen kinderen de Bijbelse visie op homoseksualiteit bij te brengen. Daarmee is één bijkomend feit al gegeven. Dan is de school bevoegd tot maatregelen zonder zich schuldig te maken aan discriminatie.
Bestaansrecht
Concluderend kunnen alle betrokken scholen zich ter harte nemen dat de boodschap van Plasterk c.s. allesbehalve het (juridische) laatste woord is. Hoewel op deze punten de onderhavige scholen zich sowieso de wet niet kunnen laten voorschrijven zonder aan hun bestaansrecht afbreuk te doen, is er ook allerminst reden dit te laten doen, hoezeer deze minister het tegendeel wil doen geloven.
De auteur is advocaat en bestuurslid van de Guido de Bresstichting, het Wetenschappelijk Instituut van de SGP.
