Het komt nogal eens voor. Een werknemer wordt aangesproken op zijn functioneren en is het niet eens met de kritiek. De spanningen lopen op, de werknemer ervaart een hoge drempel om weer naar het werk te gaan en meldt zich ziek.
Maar is hij wel echt ziek? Is hier geen sprake van een gewoon arbeidsconflict dat geen verband houdt met ziekte? Bedrijfsartsen (artsen die in staat worden geacht een oordeel te vellen over de vraag of een werknemer door ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten) stelden in het verleden al snel vast dat er sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Met dat oordeel werd het conflict gemedicaliseerd.
De werknemer bleef thuiszitten, het conflict werd niet opgelost en de kans dat de partijen ooit weer bij elkaar zouden komen werd met de dag kleiner. Financieel gezien was deze methode in zekere zin wel aantrekkelijk voor de werkgever. Als hij het ziekterisico had verzekerd (hetgeen bij de meeste werkgevers wel in meer of mindere mate het geval is), betaalde de verzekeraar het loon gedurende de ziekteperiode.
Hartritmestoornis
Inmiddels is men in de praktijk wel tot de conclusie gekomen dat voornoemde aanpak maatschappelijk ongewenst is. Conflicten moet je niet medicaliseren maar moet je oplossen, is nu de gedachte. Bedrijfsartsen passen daarom sinds 2004 de zogenoemde Werkwijzer Arbeidsconflicten van het platvorm STECR toe (zie voor de tekst stecr.nl).
Op grond van deze werkwijzer gaan zij bij een ziekmelding in verband met een arbeidsconflict na of er sprake is van psychische beperkingen die als medisch kunnen worden geduid. Dat is bijvoorbeeld het geval als de werknemer een sterk verhoogde bloeddruk laat zien of last heeft van hartritmestoornissen. In zo’n geval is de bedrijfsarts bereid om te concluderen dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Het kan ook zijn -en dat is meestal het geval- dat de problematiek niet als medische arbeidsongeschiktheid kan worden geduid. In dat geval stelt hij vast dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar komt hij in de regel met de aanbeveling dat het wel verstandig is dat werkgever en werknemer samen gaan zoeken naar een oplossing. Soms benoemt hij ook mogelijke methoden om tot een oplossing te komen, bijvoorbeeld het inschakelen van een mediator en/of het in acht nemen van een time-out (maximaal twee weken) bij wijze van afkoelingsperiode.
Heeft een werknemer nu recht op doorbetaling van het loon als hij thuiszit vanwege een arbeidsconflict en de bedrijfsarts (of de verzekeringsarts van het UWV) heeft vastgesteld dat er geen sprake is van medische beperkingen? Op die vraag heeft de Hoge Raad enkele maanden geleden een antwoord gegeven. In de zaak die speelde ging het om een werknemer (een directeur) die zich ziek had gemeld naar aanleiding van een medewerkerstevredenheidsonderzoek. De uitkomst van dat onderzoek laat zich overigens raden.
Bedrijfsarts en verzekeringsarts bevonden de werknemer arbeidsgeschikt. De werknemer stelde een loonvordering in. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer er geen sprake is van medische beperkingen, psychisch of lichamelijk, de werknemer niet als arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt. Hij heeft daarom geen recht op het loon dat een werknemer op grond van artikel 629 van het Burgerlijk Wetboek normaliter bij ziekte ontvangt.
Alle medewerking
Wil de werknemer toch aanspraak maken op loon omdat, op grond van artikel 628 van het Burgerlijk Wetboek, het arbeidsconflict de werkgever moet worden toegerekend, dan zal de werknemer feiten en omstandigheden moeten vaststellen. Zo nodig moet hij aannemelijk maken dat deze tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden -door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen- voor hem zodanig waren dat, met het oog op de psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.
De Hoge Raad merkt hier nog bij op dat de werknemer in zo’n geval in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Bij dit laatste kan worden gedacht aan het voeren van een gesprek met de werkgever, het aanvaarden van een aanbod van een conflictcoach of mediator.
Mijns inziens moeten bedrijfsartsen oppassen met het geven van dit soort concrete adviezen. Het advies een mediator in te schakelen kan door de werknemer zó worden opgevat dat hij weigert een normaal gesprek met de werkgever aan te gaan tenzij eerst een mediator wordt ingeschakeld. Ook is er het gevaar van strategisch gedrag: de werkgever biedt mediation aan omdat het moet en de werknemer gaat op het aanbod in, omdat het moet.
Werkgever noch werknemer hebben echter de werkelijke intentie het conflict op te lossen. Als dit gedrag tijdens het mediationtraject boven water komt -of pas daarna, ingeval de mediator heeft zitten slapen- is er veel tijd en geld verspild waarmee niemand is gebaat.
De auteur is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Reageren aan scribent? socialezaken@refdag.nl.
